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　　“如果問你(指賀衛方)法律和法學的人性基礎上是什么?你必答是人性惡。這是西方法學書告訴你的。

　　如果問你法律構建的中心是權利還是義務?你必答是權利，還說什么基于天賦人權理論，正義的法律必然以權利為中心，只是為了人們更好地享有和行使權利，法律才為人們設定了義務。

　　那么既然人權可以天賦，有沒有天負義務呢?你怎么回答?否定，你就違背了人類必須與自然和諧相處等等常識;肯定，你的自由主義法學又沒有這一內容。天賦人權和天負義務相平衡，人類才能長期生存和發展。天要使人類亡，必先使人類狂。這些道理你都不懂，你尷尬不?”

　　——摘自《衛方，徐嵐眥你，你怎么看？》

　　一、法學家不是科學家，也不是正義家

　　法學和科學是兩碼事，法學不是科學。法學正當性和科學性的邏輯基礎是，自然資源是無主物，而且無限豐富。這個基礎是虛幻的，因而法學不是科學。另外，法學是以人性惡為基礎，并以人權為中心的，因而法學是主張給壞人以權利的。根據天賦人權理論，正義的法律必然以權利為中心，只是為了人們更好地享有和行使權利，法律才為人們設定了義務。這樣的法學怎么會是科學?再外，法學認為，國家是必要的惡。其實，法和國家是一體兩面，都是必要的惡。法治也是必要的惡，但法學上法和法治被當成價值，國家被當成惡。這樣的法學也配稱科學?

　　法律和正義，也是兩碼事。許多人問，法律不是正義嗎?當然不是，否則怎么會表達為兩個概念。如果你問的是中國法律，你可以向買不起房的中國人及大量的北漂尋求答案;如果你問的是美國法律，你可以問問占領華爾街的那些99%的代表。事實上，美國法律及其普世價值要為全世界的戰亂和兩極分化負責。難道法律不是正義的嗎?當然不能這樣說，法律存在的依據是秩序，人們守法是因為法律能夠為生活帶來秩序，正義與否，是對法律的高層次要求，不是法律安身立命的依據。無論正義與否，法律都以正義自居，但都不是正義。

　　法學不是科學，法律不是正義，法學家無緣科學和正義大旗的旗手。

　　二、法律的重要性和法學家的職業性，要求法學家致良知

　　法學家無緣科學和正義大旗的旗手，但是法學家仍然可以通過克致良知，成為良知家。法律的重要性和法學家的職業性從正反兩個方面要求法學家致良知。

　　法律對國家及其公民是至關重要的，法律成不了正義但也必須是良法，至少不是悪法。這就要求克致良知，成為良知家。然而，現世的法學家是一種職業，基本由大學教師和研究所的研究員承擔。法學家的職業性又常常使法學家在利益面前隨波逐流，失去良知家的品行。法學家這個職業有兩個特性：雇傭性和訂單性。雇傭性是指法學家受雇于某個單位，而這個單位要么是私人資本，要么是國有資本，因而，法學家學術成果的性質，是嚴格受資本及資本性質限制的。法學家也有自己的人格和自由，在學術市場上應該算是法律商人和法學經濟人，但他們是學術市場上的弱勢群體，強勢者是掌握訂單的、以資本為核心的、由知識、管理、權力和資本組成的四大階層。這樣，在學術市場上，法學家就很難成為好的法律商人或法學經濟人，因為法學家交易的對手是四大階層，交易的標的是人民利益。無論是雇傭性和訂單性，都使法學家很難出好的法學成果，壞的法學成果倒是容易出現：

　　比如，物權法出臺以前，我國物業管理法規都是遵循香港的法律規定和做法，將小區內診所、商店、幼兒園和停車場等輔助設施，視為全體業主的共同財產，開發商到房管局辦理產權手續都是被拒的。法理依據是：小區用地是全體業主共同所有，開發商在出賣住房時就把這些公共設施平均到房價里，一并賣給業主了。但物權法把這些公共設施確定給開發商了。我國物業管理是從香港引入深圳，又從深圳引入內地的。在物權法頒布之前，小區內診所、商店、幼兒園和停車場等輔助設施，被視為全體業主的共同財產，已經是全國各地的通行做法和理念，參加立法的法學家不可能不知道，但為什么力排眾議，甚至冒天下之不韙，確權給了開發商？

　　再比如，我國實行農地承包經營權制度。農地承包經營權是對農村集體經濟組織的完善，既是集體經濟組織經營形式的完善，又是其成員權的落實，其中成員權的落實起基礎作用，因為不落實成員權，只完善經營形式是徒勞的。然而，有位叫孫憲忠的法學家竟然搞出一套農村集體土地所有權、農戶的承包權和農戶的經營權三權分立的理論。孫憲忠的三權分立，把承包經營權分解為承包權和經營權，首先，侵害農村集體土地所有權。它使資本可以獲得經營權，而擁有經營權的資本不可能獲得集體經濟組織成員資格，必然拆散集體經濟組織。另外，會形成資本對農村集體經濟組織的實際控制，會在農村集體經濟組織內部形成資本對社員的雇傭關系。其次，侵害農民的成員權。農地承包經營權作為改革形式，是最低檔次、最落后的成員權。把承包經營權分解為承包權和經營權，使農民的成員權失去了法律的保障，為資本侵奪農民的成員權開了法律的口子。其實，承包權是虛，經營權是實。只要農民失去經營權，他實際上也就失去了在農村生活的基礎條件，要么離開自己的土地，要么在自己的土地上成為資本的雇傭勞動力，是農民的必然選擇。農地承包經營權既是農戶的成員權，又是農戶的經營權，還是集體經濟組織的經營形式，還是農村、農民走向再聯合的法律基礎。但是，現行農村土地制度也有致命的缺點：單干的農民是最弱勢的市場主體，是市場競爭中最弱勢的獵物。因此，農民必須走向再聯合，而再聯合的法律基礎就是農地承包經營權。所以，孫憲忠的三權分立理論，為農民、農村挖了一個的法理陷阱。

　　再比如，我們不懂國企與私企根本性質的區別，搞不清國企制度相對于資本主義現代企業制度潛在的優勢，反而用私企的鞋子硬套國企改革的腳，導致國企改革的重大挫折。對此，法學家們是有責任的，錯誤的法學理論要對國企改革的重大挫折負責。

　　現代企業制度中，資本與管理的關系只能是信托，信托導致管理不必對資本提供財產擔保，從而使資本對管理的約束軟化，產生了種種現代企業病，因此，現代企業制度是歷史已經證明的失敗制度。國企，本質上是全民所有，即全體公民是國企法定、平等的股東。這種股東權的重要表現之一就是國企利潤在全民中平均分紅;之二就是國企職工與作為股東的全體公民之間的關系與私企不同：國企職工為全體公民打工，全體國企職工共同構成國企的經營權主體。這種關系允許全體公民都有資格通過競爭成為國企職工，通過擔保和競標組成國企的經營權主體。在國企的經營權主體中，廠長、經理與全體國企職工的關系是，前者為后者打工，因此前者必須向后者提供擔保，后者有權決定廠長、經理的任免、獎罰，而作為股東代表的政府則無權干涉。與現代西方企業相比，國企優勢在于可以建立科學的體制和機制，首先是國企內部體制和機制可以更科學，其次是國企是一個龐大的體系，通過把這個龐大的體系科學化，可以擴大企業的邊界，增加企業的效率，節省市場競爭造成的不必要浪費，同時又利于在市場基礎上發展計劃性的經濟。

　　國企改革，連誰是國企的所有者和經營者都搞不清，能不遭遇重大挫折嗎？對此，法學家們也有一定的責任。

　　在人性惡的“法學”一統天下的環境下，法律的重要性和法學家的職業性要求法學家致良知。

　　三、良知的標桿：毛澤東

　　法學家致良知的標桿，在當今世界只能是毛澤東。1949年政協共同綱領，是人類歷史上第一部社會契約，是新中國憲法和法律的母體。毛澤東用社會契約的形式為新中國的制度框架、發展方向和變革的道路和原則作出了正當、科學的規定。

　　（一）、共同綱領是人類歷史上第一部社會契約

　　基于以下理由，共同綱領具有代表全社會共同意志和利益的契約形式：

　　首先，它是以工農為主的勞動人民在中共的領導下，首次與以往的統治階層就國家的根本制度、基本制度、國家任務等社會的基本問題經過平等協商達成的協議。地位的平等還決定了簽約階層的自由、自主和自愿。所以，從主體上講，共同綱領是中國的社會契約性文件。

　　其次，它規定了國家的基本制度，確認了公民政治、經濟、社會和文化等領域廣泛的權利，為人民當家作主提供了憲法基礎;它強調人人平等、民族平等、男女平等和階層平等，而這些平等無論從中國文化和馬克思主義的角度理解，都是實質平等和形式平等的統一。因此，從文件內容上講，共同綱領是中國的社會契約性文件。

　　再次，共同綱領的產生，經過了嚴格的民主協商和表決程序。因此，從程序上講，共同綱領是中國的社會契約性文件。

　　最后，中華民族的偉大復興歷史地肯定了其社會契約的性質。

　　總之，它是以工農為主的勞動人民與包括知識、資本、管理和權力四大精英階層在內的其他階層(排除了官僚資產階級和地主階級)就新中國根本制度、基本制度、國家任務等社會的基本問題達成的內容廣泛的社會契約，是人類歷史上第一個社會契約。

　　（二）、共同綱領為新中國的制度框架、發展方向和變革的道路和原則作出了正當、科學的規定

　　1、共同綱領為新中國規定了正當性與科學性高度統一的制度框架

　　人類社會的三個關鍵詞——所有制、分工和交易，構成人類社會的三個根本規律：所有制規律要求，國家的組成與公司類似，按照大股東決定公司治理結構和保護小股東利益的原則，妥善分配各階級的利益。分工規律要求，國家必須委托給精英來治理。交易規律要求各階級在國家事務中按照在合作、對抗的基礎上善于通過交易和相互妥協的原則處理階級間的分歧。其中，所有制規律是基礎，分工規律和交易規律相互制約并且必須在所有制規律基礎上發揮作用，同時分工規律和交易規律規律各有優先的場合。

　　共同綱領是在國體、政體層次上以及基本社會制度層次上處理好這三個根本規律及其相互關系的結晶：

　　第一、共同綱領按照所有制規律確立了新中國的國體。共同綱領第一條規定，“中華人民共和國為新民主主義即人民民主主義的國家，實行工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的、人民民主專政，反對帝國主義、封建主義和官僚資本主義，為中國的獨立、民主、和平、統一和富強而奮斗。”。該條確認工人階級的領導地位和工農聯盟在國家中的階級基礎地位，完全符合所有制規律。按照大股東決定公司治理結構的原則，工人階級的領導地位和工農聯盟的階級基礎地位都是正當的：占人口絕大多數的工農聯盟的大股東地位決定了工農聯盟作為國家的階級基礎地位的正當性;工人階級對工農聯盟的領導關系決定了工人階級的領導地位的正當性。該條又確認了小資產階級和民族資產階級參加國家管理的平等權利。這符合股東同權和保護小股東利益的原則。這也是正當的。工人階級的領導地位、工農聯盟的基礎地位和小資產階級和民族資產階級參加國家管理的平等地位，就構成了人民民主專政。

　　第二、共同綱領按照三大根本規律設計了新中國的政體和基本制度。在所有制規律基礎上，按照后兩個規律的要求，首先、一個國家的領導階級必須足夠先進，具有領導國家的能力，建立自己領導國家的政治組織。這是黨的領導的正當性來源。其次、各聯合階級成立代表自己的政黨，各政黨組成代表各個階級的統一戰線作為國家的政黨聯盟。這是我國多黨合作的政黨制度的正當性來源。再次、社會契約賦予依照社會契約進行的選舉以合法性，必須通過選舉產生人民代表大會，并由人民代表大會產生一府兩院。這就是人民代表大會制度的正當性來源。復次、人民是由不同民族組成的，不同民族有權利在統一國家的范圍內按照本民族內部實際情況貫徹三大規律，因此，新中國在統一國家基礎上實行民族區域自治制度。

　　共同綱領確立的人民民主專政制度，是前無古人的創新，是正當性和科學性的高度統一。

　　2、共同綱領為新中國的制度變革的道路、方向和原則作出了正當、科學的規定：立足人民民主專政，遵循人類社會的三個根本規律，探索社會主義道路

　　立足人民民主專政，探索社會主義道路是人類社會的三大根本規律的必然結論，在這個過程中，也必須遵循三大根本規律，但是三大根本規律的地位和作用是不同的。一般來講，制度的變革必須同時符合三大根本規律，但是不同的歷史時期，變革所依據三大根本規律的重點和位階等則有不同，這是歷史條件決定的，不過新中國的歷程里，我們比較好地處理了三大根本規律的關系：

　　比如前三十年，強調所有制規律和分工規律，強調分工加平等，創造了一個廣泛平等的社會，并高效地積累了社會財富，但是分工和交易的差異性要求沒有得到很好的滿足，阻礙了分工和交易的發展，從而產生了改革的要求;后三十年，在廣泛平等的社會基礎上，強調分工和交易的差異性，在高效地積累了社會財富的基礎上，逐漸形成差異和等級的階層結構，廣泛平等的社會基礎卻消失殆盡了。

　　另外，兩個三十年，我們都面臨著激烈的外部競爭：

　　前三十年，西方國家處在制度的上升期，競爭主要是比制度的優;后三十年，西方國家處在制度的下降期，競爭主要是比制度的濫，所以后三十年，我們收獲了很多外國白送的制度紅利�？傊�，兩個三十年，我們在立足人民民主專政，探索社會主義道路上，都取得了巨大的成就，都存在巨大的問題，當然，成績是主要的。

　　以分工規律為主線，可以很好地分析中國社會的變遷軌跡和趨勢：

　　前三十年，強調分工的前提平等性——分工在所有制規律基礎上發揮作用，抑制了精英對分工和交易的主導作用，產生了改革的要求，為精英發起和主導改革創造了條件;后三十年，改革強調分工結果的差異性——淡化分工的前提平等性，提倡分工規律和交易規律共同發揮作用，讓精英主導中國社會的分工和交易。只要分工導致的分配結果的差異程度為交易所允許，差異的擴大是受鼓勵的。但是讓精英主導中國社會的分工和交易，必然產生分工和交易脫離并損害所有制規律的基礎地位，損害人民民主專政的基礎，偏離社會主義方向，使改革造成階級之間的巨大鴻溝，人民賴以交易的資源越來越少，交易的能力和意愿降低，階級之間交易難以為繼，交易規律開始與分工規律打架，所有制規律和交易規律共同叫停遵循分工規律的改革，要求重新安排三大根本規律的關系，在第三個三十年里對改革進行改革。對改革進行改革，就是要恢復所有制規律確立的廣泛平等的社會基礎，在此基礎上讓三大根本規律科學地發揮作用——改革就是遵循分工規律，改革的基礎是所有制規律，改革的方法不僅要符合交易規律，而且必須向平等交易傾斜。

　　毛澤東通過一部社會契約，不僅為新中國鑄就一個超現代性的底部，而且基本探索清楚新中國通向超現代性未來的道路。他是人民法制的創始人，是五百年來最偉大的立法教員。不管法學家有沒有能力學習毛澤東，也無論法學家能夠從毛澤東身上學到多少，他們都應該學習毛澤東。有人質疑說，毛時代法制遭到破壞，那是因為現代性的法，內嵌著一個法律陷阱——資本大于法，因而與新中國及其未來不相配，其間的張力導致了“法制”的潰敗。這個“法制”任其發展下去就是資本之治——資本大于黨，因此，所謂“法制”的潰敗，意味著中國要探尋適合自己的未來法律。未來法律才是正當、科學的。搞不清資本大于法，而盲目地問黨大法大問題，說明法學家需要提高自己的理論水平。

　　四、結 語

　　江平、賀衛方教授極力推崇法律職業共同體。其實，且不論是否存在法律職業共同體，把法學家歸于職業共同體，就是一個荒謬的想法，法學家能作為職業嗎?法學是一門生意嗎?現代性的法治是一個悖論：法治，規則之治，必行;法治，資本之治，必廢。其實，解開這個悖論，離不開毛澤東的智慧：首先，把資本之治，變為國有資本之治。然后，落實全民所有，把國有資本之治變為全民之治，即人民的規則之治。法學家不是科學家，也不是正義家，但有致良知的能力和責任，現代性的法學，有著豐富的養料，是法學進階的基礎，但對于法學家，也是致良知的陷阱。突破陷阱，需要偉大的思想作為標桿，這樣，就必須向國父學習。
　　
    作者：山東泰誠律師事務所;李東宏專欄作者 紅歌會網專欄作者，來源：昆侖策網。