2023年《刑法修正案十二》頒布并于2024年3月1日起施行。該修正案的實施將對中國經濟，尤其是非公企業的發展產生巨大的影響。出臺該修正案的初衷是為了解決非公企業內部腐敗問題，尤其是日趨嚴重的行賄受賄問題，但在實施過程中相關問題需引起高度重視并加以完善，否則將嚴重影響該修正案的實施，甚至將嚴重影響企業的發展與經濟的健康運行。下面本人針對相關問題進行探討性地研究。
一、管轄問題
修正案中對于國有公司、企業以及其他公司、企業進行了嚴格區分，雖然定罪量刑的規定是一致的，但還是分為兩款分別作出規定。立法機關做出這樣的規定，其出發點應當是為了區分公職人員的職務犯罪與非公企業的職務犯罪，進而解決管轄的問題。但在管轄問題上，立法尤其是司法機關還需要做出進一步細化規定，否則在實施中對于不同企業的職務犯罪問題的立案與管轄將會出現混亂。
目前在查辦職務犯罪牽扯出行賄行為時，通常都是監察機關一并管轄，即使行賄的是民營企業或其他性質的企業人員，均由監察委一并查辦。修正案實施后，按正常理解，民營企業的行賄與受賄問題應當由公安機關立案查辦，但如果在辦理此類案件過程中牽扯出相關政府以及國企人員的受賄問題，那將如何處理？是繼續由公安機關辦理，還是由公安機關轉交監察機關處理？這個問題如果不加以明確，下步極易造成在公安機關的立案難。因為任何行賄行為均將牽扯出受賄問題，受賄通常情況下是國家公職人員的受賄一定是由監察機關辦理的，在此情況下，公安機關更不會積極處理，一直存在的立案問題將進一步加劇。
二、國有企業與國家工作人員的界定
如上所述，修正案中對于國有公司、企業以及其他公司、企業進行了嚴格區分，進而對國家工作人員的犯罪問題以及非國家工作人員的犯罪問題進行了嚴格區分。但需要指出的是，在當前的體制下，上述區分是很困難的。
首先，對于國有企業而言，目前我們國家除了刑法提到國有企業的概念（但沒有明確國有企業的定義）外，其他相關法律無論是《公司法》還是國有資產管理方面的法律，均未對國有企業作出界定！镀髽I國有資產法》規定，國家出資企業是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。此次修訂的《公司法》規定，本法所稱國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司。
但對什么樣性質的企業叫國有企業，一直未有明確界定。但刑法有一個最重要的原則是“罪刑法定”原則。如果不對國有企業做出明確界定，那么修正案中的內容將如何實施？到底什么樣的企業叫國有企業，什么樣的人員叫國有公司、企業、事業單位的工作人員？大量的混改企業以及具有國有成份的上市公司將如何加以界定？在這樣的企業中工作人員的身份到底如何確定？這個問題如果不加以明確，修正案在實施時將產生極大的混亂。
三、關于“非法經營同類業務罪”的問題
刑法第一百六十五條是關于國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員非法經營同類業務的刑事處罰規定。此次修正案增加了一款，“其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。” 這一規定在實施時存在一定的問題。
首先，此次修正案僅約束了其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員。在現實生活中，非法經營同類業務的不僅僅限于公司、企業的董事、監事、高級管理人員，不少業務部門的負責人、技術部門的負責人，甚至普通員工都會利用自己所在公司的資源，在外面直接或間接地參與與所任職單位相類似的業務，像這種俗稱“吃里扒外”的現象非常普遍。此次修正案將規制的對象僅僅局限于公司、企業的董事、監事、高級管理人員，不足以遏制此類現象。
其次，公司、企業的董事、監事、高級管理人員是否包括在公司擔任前述職務的股東？我們目前的法律規定，限制的基本上是勞動者非法經營同類業務的問題，對于股東之間同業競爭的問題，法律并沒有做出限制性規定，只是將此類問題的規制交給了股東與股東之間或者股東與公司之間的約定。不少企業的股東，無論是大股東還是小股東，通常都會擔任公司的董事、監事、高級管理人員，如果此次修正案打擊的對象包括此類人員，那么公司治理將面臨復雜的局面。
四、關于“其他企業、公司的工作人員”為親友謀利問題
刑法第一百六十六條是關于國有公司、企業、事業單位的工作人員為親友非法牟利的規定，此次修正案增加一款“違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。”這一條規定看似簡單明了，但在實施中將會存在嚴重的問題。
首先，關于“其他公司、企業的工作人員”的界定。這里的工作人員具體包括哪些人員。眾所周知，在非國有企業中，大量的股東，包括大股東、小股東均在公司中任職，這樣的人員是否屬于公司、企業的工作人員？如果將此類人員也視為公司、企業的工作人員，同時在相關行為發生時追究此類人員的刑事責任，那修正案打擊的面實在太廣，創業者將面臨更多的刑事風險。
其次，關于親友的范圍問題。在國有公司、企業、事業單位的工作人員為親友非法牟利方面，一直存在親友范圍界定的問題。但以前刑法的規定僅針對國有公司、企業、事業單位的工作人員，在適用時親友的范圍還不是那么重要。此次修正案，直接針對其他公司、企業的工作人員，如果不對親友的范圍進行界定，將直接擴大打擊面，夸張一點地講，將直接掀起非公企業的江湖風雨。
五、關于違反“法律與行政法規”的規定問題
此次修正案，對于“非法經營同類業務罪”以及“為親友非法牟利罪”，針對其他公司、企業的相關人員犯罪，均明確提出了“違反法律、行政法規”作為一個前置的必要條件。本人認為，這一規定將導致這兩個新增條款在實施中的混亂，甚至是無法有效發揮作用。
正確理解并適用修正案的這些規定，必須要與《公司法》的相關內容結合起來。新《公司法》第一百八十二條規定，“公司董監高的近親屬、有關聯關系的人及他們直接或間接控制的企業，與公司訂立合同或者進行交易，必須向公司董事會或股東會報告，并按章程規定經董事會或股東會決議通過”。第一百八十三條規定，“董監高不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，除非向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過”。第一百八十四條規定，“董監高未向董事會或者股東會報告，并按章程規定經董事會或股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務”。
從《公司法》的這些規定可以看出，對于公司相關人員的行為，《公司法》并未做出明確而具體的規定，相關決策權仍然是交給公司的董事會與股東會。在法律、行政法規未對此兩款規定人員的規定行為做出明確限制或禁止性規定的前提下，修正案加上“違反法律、行政法規”的內容，將直接導致修正案內容的虛化，同時也將成為相關人員在辯護時的重要抓手，根本無法充分適用修正案維護企業的正當權益。
另外，在新增的條款中，還包括了“導致公司、企業利益受到重大損失”的后果。實踐中，關于重大損失的判定標準、損失的計算方法，以及腐敗和背信行為與損失之間的因果關系等諸多因素還有待進一步的司法解釋及相關文件的出臺。
六、有關行賄罪的適用問題
此次修正案的一個亮點就是加大了打擊行賄的處罰力度。最近一個時期，在打擊反腐敗過程中，紀檢與司法領域不少人提出，要清醒認識行賄人不擇手段“圍獵”黨員干部是當前腐敗增量仍有發生的重要原因，要深刻把握行賄問題的政治危害，多措并舉提高打擊行賄的精準性、有效性，推動實現腐敗問題的標本兼治。不容否認，行賄與受賄一樣，確實嚴重影響政治清明、經濟的正常發展與社會的穩定。但在加大打擊行賄這個問題上，我們一定要充分了解并掌握我國刑法對行賄罪的法律規定，并且要正確適用法律，澄清模糊之處，甄別出真正的行賄行為，不要將不該處罰的行為定性為行賄罪，使打擊行賄真正落到實處。
從我國現行刑法對行賄罪的規定來看，如果要認定某一行為人的行為為行賄，則必須是行為人為了謀取不正當利益，主動給予國家公職人員財物，將本是廉潔的官員拉下水，國家公職人員經不住誘惑，迷失自我，進而被動地實施違法違規的行為，為行賄人謀取不正當利益。只有符合上述情形的行為，才能被認定為是行賄。
但現實當中，不少公職人員主動尋找相關人員為自己謀取不正當利益。有些行賄行為表面上看是行為人實施了不當行為，侵害了所謂國家公職人員正常的職務活動以及職務廉潔性。但從深層次看，真正侵犯國家工作人員職務廉潔性的根本不是行為人，而是受賄人本身。通常的行賄一定是行為人為了謀取不正當利益，主動給受賄人財物，行為人的行為侵犯了國家工作人員的職務廉潔性。但在許多案件中，是受賄人事先設局，將本應通過市場對外分配的資源事先內部安排，并從社會上尋找相關人員加以實施，從中謀取不正當利益，在安排相關具體工作時，利用職務的便利主動索要。不少行為人給予公職人員財物并非出于內心的自愿。
在當前處理的行賄與受賄案件中，雖然都會存在企業或個人給予公職人員財物的行為，但從主觀方面講，很多情況下并不是行為人主動給予公職人員財物的，而是被迫給予，甚至是公職人員主動索取。此次修正案在打擊行賄犯罪現象的同時，司法機關一定要嚴格并正確地適用刑法的相關規定，否則大量的企業家均將受到刑事的處罰。
結語：
當前經濟下行，不少研究人員均從消費、投資、外貿以及供給側與需求側的角度研究我國經濟面臨的問題。本人認為，研究當下的經濟問題，還要從制度層面進行深入研究，法律作為最重要的制度，對于經濟的影響是巨大的。此次刑法修正案十二的出臺，如果能夠正確科學地加以實施，將有效打擊企業的內部腐敗問題，同時也將凈化我國的經濟發展環境。但如果不解決相關的問題，將產生嚴重的副作用。本文中提到的這些問題亟須立法與司法部門加以重視，并通過司法解釋或相關文件加以明確。（作者系中國行為法學會常務副秘書長、北京企業法治與發展研究會秘書長）