市場經(jīng)濟體制下，我國民間資本在金融投資領(lǐng)域發(fā)展迅猛，非法吸收公眾存款罪也逐步成為多發(fā)、常發(fā)的涉眾型金融犯罪。《2023企業(yè)家刑事風險分析報告》顯示，民營企業(yè)在融資環(huán)節(jié)觸發(fā)刑事風險問題較為突出，“非法吸收公眾存款罪”已成為2018年至2022年期間，民營企業(yè)家犯罪的十大高發(fā)罪名之首，部分專家學者認為其具有“口袋化”傾向，在社會經(jīng)濟活動中，企業(yè)、個人的集資活動日益頻繁，不少向銀行融資困難的中小企業(yè)、私營企業(yè)主、個人都通過向公眾融資來解決資金緊張問題，一不小心便能觸碰到非法吸收公眾存款的邊界。在此背景下，準確把握“擾亂金融秩序”的特征，有助于辨別自身投融資方式的安全性及合法性，最大限度地避免刑事風險。
一、非法吸收公眾存款罪的法條解讀
1.《刑法》第一百七十六條的規(guī)定
非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。
企業(yè)負責人為公司經(jīng)營發(fā)展開展融資活動，一旦不慎觸犯刑法，哪怕最后認定無罪或是撤銷案件，但是立案偵查一系列法律規(guī)定動作依然會給企業(yè)帶來毀滅性的打擊。即便僅認定單位犯罪，企業(yè)直接負責人也難逃其咎。因此應當從法律規(guī)定上解讀非法吸收公眾存款罪保護的法益，并進行深入了解，在實踐操作中避免觸犯。根據(jù)法條的文義解讀，“非法吸收(A)...或者變相吸收(B)...，擾亂金融秩序(C)的，處(D)...”，可以得出“A/B→C→D”的推導公式，沒有A/B即不能構(gòu)成C，沒有C則無法達成D。換句話說，如果沒有構(gòu)成對金融秩序的破壞，意味著根本上不存在(變相)非吸行為。
2.《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2022修正）》第一條的規(guī)定
違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。
根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，非法吸收公眾存款罪須具備的四個條件，概括為以下四個特征：
一是非法性。非法性指集資行為人違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。行為符合其中一個標準，即具有非法性；在我國，能夠向社會公眾吸收資金存款的主體只能是依法經(jīng)過國家有關(guān)機關(guān)批準，成立并開展吸收存款業(yè)務(wù)的銀行或者其他機構(gòu)，未經(jīng)國家有關(guān)機關(guān)的批準，任何單位或個人都不能向社會公眾吸收資金存款。
二是公開性。公開性指的是通過線上、線下等各種渠道向社會公開宣傳，包括通過互聯(lián)網(wǎng)媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，向社會公眾公開傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形，從而吸收更多存款，達到非法吸收公眾存款的目的。
三是利誘性。利誘性是“存款”的本質(zhì)。集資人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。承諾收益的方式可以是明示也可以是暗示；至于給付回報的名義，有利息、分紅等；關(guān)于回報的形式，不必然表現(xiàn)為現(xiàn)金，也可能是實物、股權(quán)等具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)，當然如果有證據(jù)證明行為人對吸收的資金具有非法占有的目的，則可能觸犯集資詐騙罪。
四是社會性。社會性是非法集資的基本特征，指集資人向社會不特定對象吸收資金，這是非法吸收公眾存款與民間借貸等正常融資行為的根本區(qū)別。國家不禁止正常的民間借貸行為，它是生產(chǎn)經(jīng)營的基本需要。每個集資參與人與融資主體之間似乎也具備民間借貸的特征，但由于集資參與人為不特定的社會公眾，具有了涉眾性，從而形成了金融風險。因此，法律禁止的是面向不特定公眾的借貸活動。社會性特征包含兩個層面的內(nèi)容：一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ浴Ｎ聪蛏鐣_宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不存在向社會不特定、不固定公眾吸收資金的，不能認定為具有社會性。
3.《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2022年修訂)》第六條的規(guī)定
非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。
非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。
二、擾亂金融秩序界定
擾亂金融秩序主要是指違反國家金融管理法規(guī)，妨害國家金融管理活動的行為，危害后果是減少國家儲源，加劇銀行資金緊張亦或是造成公眾財產(chǎn)利益受到損害。
第一，擾亂金融秩序是一種客觀要素，必須產(chǎn)生足以達到動用刑罰處罰程度的危害后果。究其原因，一是因為擾亂金融秩序是基礎(chǔ)罪狀的要素，數(shù)額巨大或其他嚴重情節(jié)是加重要素，如果沒有這種基本犯罪的構(gòu)成要素，該刑法條文的結(jié)構(gòu)會產(chǎn)生解體的威脅。二是該罪處于破壞國家金融管理秩序罪的體系下，需具備破壞國家金融管理秩序的特質(zhì)。那么,再次強調(diào)擾亂金融秩序的要素就不再是刑法對吸收存款的行為性質(zhì)的描述，而是必要結(jié)果要素的強調(diào)。
第二，從法益保護的角度來實質(zhì)判定擾亂金融秩序。該罪所要保護的法益是國家金融的信貸秩序，在判定擾亂金融秩序時，不能僅僅依據(jù)人員、數(shù)額、經(jīng)濟損失來片面的認定擾亂國家金融信貸秩序。國際金融信貸秩序是銀行的基本業(yè)務(wù)的體現(xiàn)，行為人融資的行為只有違背了國家對于這種資本貨幣經(jīng)營的專營的保護，體現(xiàn)出間接金融的本質(zhì)才會涉及到擾亂金融秩序也即本罪法益國家金融信貸秩序的破壞。
三、企業(yè)融資典型案例
（一）案例一：張*、周**非法吸收公眾存款案【（2016）蘇刑再10號】
被告人張*、周**違反國家法律規(guī)定，面向特定的廠內(nèi)職工、部分親友、當?shù)卮迕穹欠ㄎ召Y金254370元，用于承包窯廠的生產(chǎn)經(jīng)營，且有117870元尚未歸還。法院認為，張*、周**是吸收款項用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不符合擾亂金融秩序這一構(gòu)成要件。且吸收款項來源于廠內(nèi)職工、部分親友、當?shù)卮迕瘢痪邆浞欠ㄎ展姶婵畹?#8220;社會性”特征，依法不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
評析：本案再審改判無罪第理由一是吸收款項用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不符合擾亂金融秩序這一構(gòu)成要件，二是吸收款項來源于廠內(nèi)職工、部分親友、當?shù)卮迕瘢痪邆浞欠ㄎ展姶婵畹?#8220;社會性”特征，因此，即便其未經(jīng)批準吸收資金行為符合非法吸收公眾存款罪形式上的非法性，但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2022修正)》規(guī)定非法性、公開性、利誘性、社會性、是認定非法吸收公眾存款犯罪的基本特征和必要條件，四個特征缺一不可。
（二）案例二：趙**、郭**等非法吸收公眾存款案【（2021）晉07刑再5號】
被告人趙**、郭**為項目經(jīng)營吸收存款而實施了高息攬儲行為，非法吸收公眾存款達2734萬元，導致部分異地儲戶跨區(qū)域存款，打破了一定地域內(nèi)的存款秩序，但鑒于涉案儲戶存款時間較短，存款到期后已全部取出，未形成損失，被告人趙**、郭**所貸資金全部用于項目經(jīng)營，且貸款到期后及時償還，未給信用社造成損失，屬于情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大，不宜以犯罪評價，判決被告人趙**、郭**無罪。
評析：我國鼓勵金融創(chuàng)新但是對金融管控較為嚴格，民間融資的刑事法律風險邊界不清晰，導致民營企業(yè)因融資觸發(fā)犯罪的刑事風險極高。但是在預防大于懲治的精神下，對于主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，未造成損失的，即未達到“擾亂金融秩序”的結(jié)果，不作為犯罪處理。
（三）案例三：最高人民法院發(fā)布依法平等保護民營企業(yè)家人身財產(chǎn)安全十大典型案例：上海微微愛珠寶公司、吳**非法吸收公眾存款案
被告人吳**在2010年6月至2011年10月間，向十余位借款人借款共計1.5億余元，用于償還他人的借款本息、支付公司運營支出等。法院認為，首先，吳**借款方式為一對一向借款人提出借款，既不存在通過媒體、推介會、傳單、手機短信等向社會公開宣傳的情形，亦無證據(jù)顯示其要求借款對象為其募集、吸收資金或明知他人將其吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任的情形；其次，吳**在向他人借款的過程中，存在并未約定利息或回報的情況，對部分借款還提供了房產(chǎn)、珠寶抵押，故吳**的上述行為并不符合非法吸收公眾存款罪的特征。
評析：民間融資作為民營企業(yè)重要的融資渠道，在解決民營企業(yè)資金短缺困境的同時，也增加了民營企業(yè)經(jīng)營和法律風險。司法實踐中要嚴格把握民間融資與非法集資的界限，審慎對待由于民間融資引發(fā)的經(jīng)濟糾紛，防止刑事手段過度干預民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。本案吳**在向他人借款的過程中，存在并未約定利息或回報的情況，即視為沒有利息，利率沒有超過國家保護的最高利率。因此，以上表現(xiàn)出較為典型的民間借貸舉債特點，無論從形式上、還是實質(zhì)上應屬于民法所調(diào)整的范圍，不應由刑法來調(diào)整。
四、非法吸收公眾存款罪無罪辯護有效路徑
（一）行為人的吸儲行為并沒有擾亂金融秩序
行為人的吸儲行為并沒有擾亂金融秩序，將存款用于生產(chǎn)經(jīng)營而非資本經(jīng)營，沒有向社會不特定對象吸收資金，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，具體如下：
1.將存款用于生產(chǎn)經(jīng)營而非資本經(jīng)營
非法吸收公眾存款罪所侵犯客體是國家金融管理制度，客觀構(gòu)成要件要求行為人非吸行為擾亂金融秩序。《刑法》第一百七十六條表述為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，沒有表述為非法吸收公眾“資金”，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)；且《刑法》設(shè)立非法吸收公眾存款罪的目的在于用刑事法律去規(guī)制以經(jīng)營資本、貨幣為目的的間接融資行為，因此，只有在個人或企業(yè)集資后，將集資款用于從事貨幣、資本經(jīng)營，才侵害了國家的金融管理秩序，才可能會造成國家儲源減少，加劇銀行資金緊張或造成公眾財產(chǎn)利益受到損害的結(jié)果；而將集資款用于從事合法的商業(yè)、生產(chǎn)經(jīng)營行為，不會對金融管理秩序造成損害，甚至可以認定其屬于正常的民間借貸行為。
2.積極清退吸收款項
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2022修正)》第六條 非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見（2019）》第六條 對于涉案人員積極配合調(diào)查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。
因此根據(jù)上述解釋規(guī)定，吸收存款用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并及時還款，積極退贓退賠的，可解讀為在恢復了集資參與人財產(chǎn)的事后狀態(tài)下，加之集資行為本身情節(jié)并不嚴重（比如資金規(guī)模、人數(shù)等），應被評價為沒有產(chǎn)生“擾亂金融秩序”之法益侵害，因此可以作為出罪的判斷依據(jù)。同時根據(jù)筆者檢索的檢察院關(guān)于非法吸收公眾存款罪的不起訴決定書的案例中無一例外地都符合“吸收資金主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金”的出罪條件；都適用了認罪認罰程序，也符合2019意見中“積極配合調(diào)查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的”的規(guī)定。司法解釋對于強調(diào)退贓退賠行為的出罪思路尊重了民間借貸與民間金融的經(jīng)濟意義，退贓退賠對非法集資法益侵害程度實質(zhì)性消解的刑法意義，實際上承認了在未擾亂金融秩序情況下民間借貸和民間融資不涉及犯罪結(jié)論。
3.利率沒有超出國家保護的最高利率
適當?shù)拿耖g借貸利率有利于提高社會閑散資金的利用率，促進融資市場的多元化，增加市場經(jīng)濟活力，但利率過高則給企業(yè)增加了融資負擔，也容易導致金融風險，擾亂金融秩序，催生非法吸收公眾存款等諸多問題。而非法吸收公眾存款罪的規(guī)范目的在于控制金融風險。根據(jù)司法實踐來看非法吸收公眾存款罪主要源于民間借貸和民間融資的過度犯罪化，實踐中大部分非吸案件來自民間融資。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（2020年第二次修正）》第二十五條 出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。
因此根據(jù)法律規(guī)定，雙方約定不超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的民間借貸利息都是國家所保護的利率，屬于可控制的金融風險，因此在非法吸收公眾存款罪的司法實踐中，如雙方約定的利息沒有高出國家保護的最高利率，那應屬于正常的民間借貸和民間融資業(yè)務(wù)，不應當以非法吸收公眾存款定罪處罰。
（二）沒有向社會不特定對象吸收資金，不具備非法吸收公眾存款的“社會性”
“社會性”是非法吸收公眾存款罪的特征之一。行為人若未向社會公開宣傳，僅在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不符合刑法所規(guī)定的“向社會不特定對象吸收資金”，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。行為人是否向社會不特點對象公開宣傳，是區(qū)分犯罪與否的重要關(guān)鍵。
同時根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條規(guī)定，在特定的三種情形下，向親友或單位內(nèi)部人員吸收的資金，應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數(shù)額。有三種情形：
（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；
（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的；
（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的。因此，應當著重論證吸收對象的“特定性”去排除行為人非吸行為的“社會性”。一是證明行為人與吸收款項的對象都具有較為明確的社會關(guān)系，通過審查雙方往來關(guān)系、交流互動頻率等、交流內(nèi)容、親密程度等，進而論證對象的特定性，即不屬于社會公眾范疇。二是證明行為人在集資條件上有所限制，并進行了可控性的行為，在集資范圍擴大后有所阻止。如行為人僅限于親友進行集資，對吸收資金的對象和身份有確切的范圍和限制，雖然親友再通過介紹招攬不相識的他人投入資金，將吸收對象由特定變?yōu)椴惶囟ǎ袨槿藢υ撔袨榧皶r進行阻卻而非放任，不應當認定其行為符合“社會性”而入罪。
結(jié)語：在當前經(jīng)濟形勢下，融資難問題成為制約企業(yè)經(jīng)營高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵一環(huán)，但企業(yè)家在融資環(huán)節(jié)切不可無視法律風險，遵守國家金融管理法規(guī)、維護市場金融秩序，綜合把握融資對象、資金用途、借款利率等因素，將正常的經(jīng)營行為、融資行為與非法吸收公眾存款罪當嚴格區(qū)分開來，避免陷入刑事風險。
作者簡介：朱崇坤 北京企業(yè)法治與發(fā)展研究會副會長兼秘書長，北京合川律師事務(wù)所執(zhí)行合伙人，擅長公司治理、投融資、商事糾紛解決與商事辯護。
作者簡介：樊蕊 中國人民公安大學刑法學研究生，北京合川律師事務(wù)所商事犯罪課題組研究員，專注于商事犯罪問題的研究。