一、主觀上不具有吸收存款擾亂金融秩序的故意
非法吸收公眾存款罪的行為人主觀方面只能由直接故意構成，行為人只要具有牟利目的即可，是否實際獲得利益不是必要構成要件。關于行為人主觀故意的認定，可依據2019年《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第四條第一款規定：“認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據，結合其供述，進行綜合分析判斷。”
依據《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第9條：在非法吸收公眾存款罪中，原則上認定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規定為要件。特別是具備一定涉金融活動相關從業經歷、專業背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務的犯罪嫌疑人，應當知曉相關金融法律管理規定，如果有證據證明其實際從事的行為應當批準而未經批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。在證明犯罪嫌疑人的主觀故意時，可以收集運用犯罪嫌疑人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、此前任職單位或者其本人因從事同類行為受到處罰情況等證據，證明犯罪嫌疑人提出的"不知道相關行為被法律所禁止，故不具有非法吸收公眾存款的主觀故意"等辯解不能成立。除此之外，還可以收集運用以下證據進一步印證犯罪嫌疑人知道或應當知道其所從事行為具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意規避法律以逃避監管的相關證據：自己或要求下屬與投資人簽訂虛假的親友關系確認書，頻繁更換宣傳用語逃避監管，實際推介內容與宣傳用語、實際經營狀況不一致，刻意向投資人夸大公司兌付能力，在培訓課程中傳授或接受規避法律的方法，等等。
第10條：對于無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。另外，實踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據證明，不應作為犯罪處理，但應當對行政主管部門出具的相關意見及其出具過程進行查證，如存在以下情形之一，仍應認定犯罪嫌疑人具有非法吸收公眾存款的主觀故意：（1）行政主管部門出具意見所涉及的行為與犯罪嫌疑人實際從事的行為不一致的；（2）行政主管部門出具的意見未對是否存在非法吸收公眾存款問題進行合法性審查，僅對其他合法性問題進行審查的；（3）犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時故意隱瞞事實、弄虛作假的；（4）犯罪嫌疑人與出具意見的行政主管部門的工作人員存在利益輸送行為的；（5）犯罪嫌疑人存在其他影響和干擾行政主管部門出具意見公正性的情形的。對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學者、律師等專業人士、主流新聞媒體宣傳或有關行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據和排除主觀故意的理由。
盡管上述意見以及高檢查紀要中指明了在審查非法吸收公眾存款罪主觀故意中應的審查重點、要點，但是實踐中的案件情況往往不能生搬硬套，一旦結合到復雜的實際案件中，具體如何審查行為人的主觀故意，仍會成為案件第爭議焦點。因此，律師應圍繞條文內容，結合具體案情，進行有效辯護。
第一，高檢紀要推定行為人具備主觀故意，對具備一定涉金融活動相關從業經歷、專業背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務的犯罪嫌疑人，推定其具有主觀故意，應當知曉相關金融法律管理規定。因此，律師在辯護時應當做相反推定，不能證明或是無法查清其是否具有上述情形的應當作出有利于行為人的推定，認定其不具有犯罪的主觀故意。且高檢紀要第10條“對于無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。”，更直接明確了檢察機關的額外舉證責任。
第二，高檢紀要規定“如果有證據證明其實際從事的行為應當批準而未經批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。”又一次強調了行為的非法性，非法性是非法吸收公眾存款罪的特征之一，要求行為人非吸行為具備刑事違法性。主觀故意的辯護點大多會用于公司中的共同犯罪中，因此，如行為人在公司承擔的業務合規合法，即便在與其他犯罪嫌疑人在同一個案件中，且其他人具備犯罪故意，對于承擔合法業務的行為人，也不應當認定具有主觀故意。
第三，判斷主觀故意應依據客觀行為的表現，應避免單純以損失結果客觀歸責。因此，除上述出罪點，還應從以下幾方面綜合判斷：1.通過行為人的供述等言詞證據進行審查判斷，重點審查行為人與同案其他嫌疑人、證人及被害人等言詞證據的共同點與矛盾點，判斷其是否具有主觀故意；2.對行為人事后行為及表現進行綜合分析，從側面印證其行為是否具有犯罪的主觀故意。
【不起訴案例】:北京市人民檢察院第二分院，京二分檢刑不訴（2020）3號
審查意見：首先，犯罪嫌疑人張某某參加工作后未直接參與北京＊＊信息科技有限公司的非法吸收資金業務，僅負責合同管理、填錄合同中產品詳情相關信息、玉石等抵押物的保養等，不參與返本付息，領取固定工資；其次，犯罪嫌疑人張某某從業時間較短。有證據顯示犯罪嫌疑人張某某僅在2018年3月-7月從事與該公司吸資有關的事務，且為合同管理、抵押物管理等與吸資業務關聯性不強的事務。第三，犯罪嫌疑人張某某系剛步入社會參加工作的大學？茟獙卯厴I生，所學專業為機電一體化技術，短暫的工作經歷也與相關投資行業無關。第四，犯罪嫌疑人張某某辯解其僅知道公司是從事投資的，不知道公司所從事的具體業務，在填錄合同時僅填錄玉石的產品編號、產品名稱、規格、單價、投資金額，對合同的內容并不關注。另外，韓某某、證人趙某某均證實張某某僅從事庫管工作。綜上，現有證據證明犯罪嫌疑人張某某主觀上不具有非法吸收公眾存款的故意。
該案件行為人加入涉案公司時間不長，負責與集資業務關聯性較小的工作，領取固定工資，且其以往工作經歷與投資行業無關，不能證明其主觀上具有非法吸收公眾存款的故意。該不起訴案通過行為人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷等認定其不具有非法吸收公眾存款的故意，進而作出不起訴決定。
二、非法吸收公眾存款行為系單位行為
區分單位犯罪和個人犯罪是非法吸收公眾存款罪重要的辯護策略之一。自然人和單位都可以成為非法吸收公眾存款罪的犯罪主體，但自然人和單位犯罪的立案標準并不一樣。因此，具體到個案，證明非法吸收公眾存款行為系單位行為也可以作為行為人出罪的依據，實現個案的無罪辯護。
2019年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》：單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應當認定為單位犯罪。個人為進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的，或者單位設立后，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處，對單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應當以自然人犯罪依法追究刑事責任。
《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。
因此，單位犯罪是指：出于單位整體意志，以單位名義實施，違法所得歸單位所有，三個條件同時具備時才能認定為單位犯罪，同時，該單位的設立并不是以涉案的犯罪業務為目的，且該單位設立后并不是以犯罪為主要業務。
第一，出于單位整體意志的認定可以根據《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第二條：判斷單位是否以實施非法集資犯罪活動為主要活動，應當根據單位實施非法集資的次數、頻度、持續時間、資金規模、資金流向、投入人力物力情況、單位進行正當經營的狀況以及犯罪活動的影響、后果等因素綜合考慮認定。一般來說在實務中，認定非法吸收公眾存款罪是處于單位意志，應當指的是有權決策資金進出的部門及機構：比如股東會、董事會、合伙人會議，法定代表人經會議討論或依職權作出的決議等。
第二，應以單位名義實施犯罪行為。公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。單位的分支機構或者內設機構、部門實施犯罪行為的處理。以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。一人公司如具有獨立人格，就可以成為單位犯罪的主體，不具有獨立人格的公司，就不能成為單位犯罪的主體。
第三，違法所得歸單位所有。其中“違法所得”應當刨除公司正常經營所得的利益，“歸單位所有”應當理解為以單位的名義占有和經營，且所獲利益歸全體人員，而不是單位某個人或某幾個人。
【經典案例】劉某某、楊某甲非法吸收公眾存款案（(2023)寧04刑終40號）
本院認為：關于上訴人劉某某、楊某甲及其辯護人提出本案犯罪主體應當認定為紅陽實業集團公司，并非劉某某、楊某甲個人犯罪的上訴理由及辯護意見。經查，其一，紅陽實業集團公司是真實、依法成立的公司，具備名稱、場所、組織機構、財產等承擔法律責任所需條件，具有合法的經營范圍，具備單位犯罪的主體資格。其二，紅陽實業集團公司的股東為劉某某及其妻子尹向珍，公司治理結構不健全，公司實際運營由劉某某個人直接決策，劉某某的行為是公司意志的體現。根據劉某某、楊某甲的供述、公司職工李寶琴、陳芳琴、馮國鐸、胡庭慶的證言，2011年7月前后，劉某某召開會議通知辦理紅陽理財卡對外吸收存款事宜，紅陽實業集團公司具備非法吸收公眾存款的主觀故意。其三，非法吸收公眾存款的行為以紅陽實業集團公司名義實施，紅陽實業集團公司依托其公司實力及口碑，通過內部員工對外宣傳高息集資，逐漸以口口相傳的方式使得社會公眾知曉，向集資參與人辦理的理財卡封面醒目印制“紅陽集團理財卡”，加蓋紅陽實業集團公司理財卡專用章，并由身為紅陽實業集團公司實際控制人的劉某某簽字，犯罪地點設在紅陽實業集團大樓一樓的紅陽小貸公司辦公地點，由紅陽小貸公司職工負責辦理，紅陽實業集團公司在客觀方面積極實施了非法吸收公眾存款的行為。其四，非法吸收公眾存款的違法所得用于紅陽實業集團公司及其子公司的實際經營。根據上訴人劉某某、楊某甲的供述及劉某某2662建行卡交易明細，非吸資金進賬后在紅陽實業集團公司及其子公司間以投資款、工程款、往來款等形式流轉，用于公司經營的彭陽悅龍山大酒店等建設項目，劉某某及楊某甲個人并未占有犯罪所得。綜上，本案應為紅陽實業集團公司單位犯罪，原審認定系自然人犯罪不當，本院予以糾正。上訴人劉某某及楊某甲的上訴理由及辯護人的辯護意見成立，予以采納。
本案一審認定當事人為個人犯罪，當事人上訴，其辯護人的辯護意見之一為本案犯罪主體應為紅陽實業集團公司，并非劉某某、楊某甲個人，從出于單位整體意志，以單位名義實施，違法所得歸單位所有等方面分別論述，最終法院采納了該意見，認定是單位犯罪。
三、精確計算犯罪金額
犯罪金額是非法吸收公眾存款罪案件中對行為人定罪量刑的重要依據之一，精確計算犯罪金額有助于辯護律師對行為人進行無罪或罪輕辯護。
第一，對于行為人預先扣除的利息，不計入犯罪金額。非法吸收公眾存款行為人在收到投資人交付的本金后，預先扣除相應的利息，或者在收到本金之前就支付的相應的利息，這部分利息應當從犯罪金額中扣除。該部分金額實際上并未交付到行為人手中，也并未由行為人所用，實際上沒有被行為人“吸收”，犯罪金額應當以行為人實際收到的資金來計算。
第二，重復投資是否應當計入犯罪金額。《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的通知第五條：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。”應當先理清什么是重復投資，如果投資人將一筆投資款到期后直接轉化為下期投資的，只是換了個新的借條，重新計算借款期限和利息，這種情形下復投的是同一筆資金，只是在時間上做了延長，不應累計計算。但是，如果投資人將資金取出后又投入的，或投資人重復的存入多比相同金額的資金，應該屬于重復投資，會計算到犯罪金額中。
第三，自身、家庭成員或者單位內部人員投資金額是否應予扣除。《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的通知第五條：“關于犯罪數額的認定問題。非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數額：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的；（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。”
根據上述規定，對于行為人以自身、家庭成員或者單位內部人員投入的資金如同時具有上述情況之一，也一并計入犯罪數額中。
第四，主動退還的資金是否扣除。“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠在提起公訴之前清退所吸收資金，可免于刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。”因此，主動退還只是會作為量刑從寬處理的考慮，但是不會排除在犯罪數額之外，除非情節顯著輕微危害不大。
結語：實踐中，非法吸收公眾存款案件通常涉案人數眾多、層級分工復雜，進行無罪辯護相對較難，除了傳統的無罪辯護要點外，還可以從行為人的主觀故意、認定單位犯罪以及犯罪數額方面進行辯護，同時根據案件情況精準找出有效辯點，維護當事人合法權益。
作者簡介：朱崇坤 北京企業法治與發展研究會副會長兼秘書長，北京合川律師事務所執行合伙人，擅長公司治理、投融資、商事糾紛解決與商事辯護。
作者簡介：樊蕊 中國人民公安大學刑訴法學研究生，北京合川律師事務所商事犯罪課題組研究員，專注于商事犯罪問題的研究。